Bundesvergabegesetz Novelle: Mehr Aufwand und Preisdruck

Bundesvergabegesetz Novelle: Mehr Aufwand und Preisdruck

Das Bundesvergabegesetz soll neu geregelt werden. Ein Knackpunkt dabei ist die Gestaltung des Bestbieterprinzips. Die Rechtsanwälte Manfred Essletzbichler und Johann Hwezda fürchten einen noch höheren Aufwand bei Vergabeverfahren und einen noch stärkeren Preiswettbewerb.

Beim Thema Vergaberecht gehen in der öffentlichen Auseinandersetzung regelmäßig die Wogen hoch. Das ist verständlich, geht es doch bei den öffentlichen Auftragsvergaben um viele Milliarden Euro jährlich.

Kaum eine Branche ist von öffentlichen Aufträgen gänzlich unabhängig. Änderungen des Vergaberechts sind daher für fast alle Wirtschaftsbereiche relevant, für manche gar existentiell. Derzeit wird der Entwurf des Bundesvergabegesetzes 2017 rege diskutiert, der noch heuer verabschiedet werden soll. Eine der brisantesten Punkte dabei ist die Gestaltung des Bestbieterprinzips.

Bestbieterprinzip: Im Baubereich ab einer Million Euro verpflichtend.

Die Verpflichtung zur Anwendung des Bestbieterprinzips, also der Berücksichtigung von Qualitätsaspekten bei der Auftragsvergabe, fand erst mit der letzten Novelle vor rund einem Jahr Einzug in das Bundesvergabegesetz. Sie wird auch nach dem Entwurf des Bundesvergabegesetzes 2017 nicht wesentlich eingeschränkt. Anders als im Bereich der Liefer- und Dienstleistungen, wo das Bestbieterprinzip schon länger eine wesentliche Rolle gespielt hat, kam es im Baubereich dadurch zu massiven Umwälzungen. Seither muss jeder Bauauftrag über einem Auftragsvolumen von einer Million Euro verpflichtend nach dem Bestbieterprinzip ausgeschrieben werden.

Das steht zum einen im Widerspruch zu den dazugehörigen Gesetzesmaterialien: Darin heißt es, dass im Straßenbau keine Qualitätskriterien erforderlich sind und die Vergabe an den Billigstbieter zulässig ist, weil hier die Vorgaben an die Bieter vollkommen klar und präzise sind. Zum anderen ist gerade im Baubereich die Liste der wirklich aussagekräftigen Qualitätskriterien stark eingeschränkt. Das bedeutet also, dass bei Vergaben im Straßenbau bei Aufträgen ab einer Million Euro in vielen Fällen sinnloserweise Qualitätskriterien zu verwenden sind.

Auftraggeber im Baubereich werden daher auf wenig aussagekräftige Qualitätskriterien mit geringer Gewichtung zurückgreifen müssen. Solche "Feigenblattkriterien" sind aber eigentlich sogar unzulässig. Jene die dieses Risiko nicht eingehen möchten, können subjektive Zuschlagskriterien wie die Qualität von Konzepten oder der Performance von Schlüsselpersonal bei Hearings bewerten. Das aber führt zu mehr intransparenten Vergaben und dadurch wiederum zu mehr Anfechtungen bzw. Nachprüfungsverfahren. Unverständlich ist in diesem Zusammenhang auch, dass gerade Befürworter einer stärkeren Transparenz bei Vergaben vehement für die Ausweitung des Bestbieterprinzips eintreten.

Die (neuen) Ziele des Vergaberechts

Die Ziele der österreichischen Ausgestaltung des Bestbieterprinzips sind insbesondere die Verhinderung eines zu hohen Preisdrucks und die (durch den Preisdruck verstärkte) Bekämpfung von Lohn- und Sozialdumping. Aber: Das Bestbieterprinzip ist zur Erreichung dieser Ziele aber ungeeignet.

Schon vom Grundsatz her hat das Vergaberecht einen gänzlich anderen Zweck, nämlich die Senkung der Preise für die öffentliche Hand und nicht die nunmehr beabsichtigte Verteuerung. Daran, dass verstärkter Wettbewerb die Preise senkt, werden auch zusätzliche Qualitätskriterien nichts ändern. Es ist wahrscheinlicher, dass jene Bieter, die bei den Qualitätskriterien nicht punkten können, den Angebotspreis noch weiter senken, um konkurrenzfähig zu bleiben. Faktisch verschärft sich damit aber der Preiswettbewerb sogar noch.

Damit erscheint es auch unwahrscheinlich dass Lohn- und Sozialdumping über verpflichtende Bestbieter-Vergaben eingedämmt wird. Warum sollte es auch? Selbst wenn sich die Angebotspreise erhöhen sollten, werden bzw. müssen privatwirtschaftlich agierende Unternehmen danach trachten, diese zusätzlichen Margen selbst zu vereinnahmen. Das vom Gesetzgeber erwartete altruistische Weiterreichen der erhöhten Margen an teurere (inländische) Subunternehmer ist nicht zu erwarten.

Darüber hinaus müssen Bestbieterkriterien laut Gesetz auftragsbezogen sein. Es wäre also sogar unzulässig, zu bewerten, ob und wie viele ältere Arbeitnehmer oder Lehrlinge ein Unternehmen beschäftigt; stattdessen dürfte nur gewertet werden, ob ältere Arbeitnehmer oder Lehrlinge bei einem konkreten Projekt eingesetzt werden. Das ist in der Praxis nicht zweckmäßig und vor allem kaum überprüfbar.

Fazit

Eine Eindämmung von Lohn- und Sozialdumping im Wege des verpflichtenden Bestbietersystems ist nicht zu erwarten. Öffentliche Auftraggeber sind auch nicht die dafür zuständigen Behörden. Sozialpolitische Ziele sind durch entsprechende Förderungen, Kündigungserleichterungen etc. umzusetzen.

Als Folge des verpflichtenden Bestbietersystems sind dagegen ein höherer zeitlicher und wirtschaftlicher Verfahrensaufwand für Auftraggeber und Bieter (auf Grund des Mehraufwands bei der Ausschreibungs- und Angebotserstellung), eine größere Zahl an Nachprüfungen von Auftragsvergaben sowie ein noch stärkerer Preiswettbewerb zu befürchten.


Die Autoren:

Manfred Essletzbichler Manfred Essletzbichler ist Rechtsanwalt und Partner im Vergaberechtsteam von Wolf Theiss.
Johann Hwezda ist Rechtsanwalt im Vergaberechtsteam von Wolf Theiss.

Recht

Crowdworking-Gesetz: Update für Digital-Worker

Recht

Causa Elsner - Ex-BAWAG-Chef will unbedingt vor Gericht

Recht

Kredit mit Zinsuntergrenze, aber ohne Obergrenze illegal