Neue Vergabegesetze sind in Kraft - die Änderungen

Rechtsanwälte Manfred Essletzbichler (li.) und Wolfgang Lauchner

Rechtsanwälte Manfred Essletzbichler (li.) und Wolfgang Lauchner

LEGAL COMMENTARY: Die wirtschaftliche Bedeutung des Vergaberechts kann nicht hoch genug eingeschätzt werden. Über 40 Milliarden Euro werden jährlich von öffentlichen Auftraggebern in Vergabeverfahren nach dem Bundesvergabegesetz vergeben. Das neue Vergaberechtsreformgesetz 2018 ist am 21.8. in Kraft getreten. Die Rechtsanwälte Manfred Essletzbichler und Wolfgang Lauchner von Wolf Theiss Rechtsanwälte GmbH & CoKG erklären die Neuerungen.


Serie Legal Commentary

In der Serie "Legal Commentary" in Kooperation mit Wolf Theiss Rechtsanwälte geben Anwälte der Kanzlei Kommentare bzw. Erläuterungen zu aktuellen juristischen Entscheidungen, neuen rechtlichen Bestimmungen und weiteren juristischen Themen. Bereits erschienene Artikel:


Seit April 2016 war die Republik Österreich mit der Umsetzung des Vergabe-Richtlinien-Pakets der EU säumig; ein Mahnverfahren durch die Kommission wurde bereits eingeleitet. Am 21.8.2018 ist das Vergaberechtsreformgesetz 2018, mit welchem das Richtlinienpaket umgesetzt wird, nun aber endlich in Kraft getreten. Das Reformgesetz beinhaltet einerseits eine Neufassung des Bundesvergabegesetzes (BVergG), das sämtliche Beschaffungen sowohl von "klassischen" öffentlichen Auftraggebern als auch von sog. Sektorenauftraggebern (etwa in den Sektoren Gas, Verkehr, Flughäfen etc) regelt. Andererseits gehen damit auch Änderungen des Bundesvergabegesetztes für den Verteidigungs- und Sicherheitsbereich (BVergGVS), welches Bestimmungen für die Rüstungsbeschaffung im weiteren Sinne enthält, einher. Zuletzt erhält Österreich mit dem Reformgesetz nun erstmals ein eigenes Gesetz für Konzessionsvergaben und zwar sowohl für Bau- als auch Dienstleistungskonzessionen (relevant z.B. bei der Vergabe einer Autobahnmaut). Im Zusammenhang mit dem Reformgesetz wurde auch beschlossen, ein österreichisches Spezifikum weiter fortzusetzen und zwar die sog. "Schwellenwerteverordnung", welche es Auftraggebern (weiterhin) erlaubt, Aufträge unter 100.000 Euro ohne förmliches Vergabeverfahren direkt an Unternehmen zu vergeben. Diese Erleichterung für "kleinere" Beschaffungen wurde erstmals 2009 im Zuge der Finanzkrise vorgesehen und nun – vorerst bis 31.12.2020 befristet – wieder neu erlassen.

Neue Verfahrensart

Eine wesentliche Neuerung des Reformpakets ist die sog. "Innovationspartnerschaft". Mit der Innovationspartnerschaft wurde eine neue Verfahrensart in das BVergG aufgenommen, die gewählt werden darf, wenn Bedarf nach einer innovativen Ware oder Leistung besteht, die am Markt (noch) nicht verfügbar ist. Zweck dieses Verfahrens ist es, durch staatliche Nachfrage Innovationen zu fördern und durch diese Nachfrage einen "market pull" zu erzeugen. Unter gewissen Voraussetzungen kann die im Rahmen dieser Partnerschaft mit einem oder mehreren Partnern entwickelte Leistung im Anschluss auch direkt (ohne Durchführung eines neuen Vergabeverfahrens) vom Auftraggeber erworben werden.

Leichterer Zugang zum Verhandlungsverfahren

Neben dieser neuen Verfahrensart gibt es auch eine Flexibilisierung der Verfahrenswahl. So wurde der Zugang zum Verhandlungsverfahren mit vorheriger Bekanntmachung (und zum wettbewerblichen Dialog) mit dem Reformpaket deutlich erleichtert. Beispielsweise können Auftraggeber diese Verfahren nun schon dann wählen, wenn "die Bedürfnisse des öffentlichen Auftraggebers nicht ohne die Anpassung bereits verfügbarer Lösungen erfüllt werden können" oder der Auftrag – vereinfacht gesagt – komplex oder aufgrund der rechtlichen oder finanziellen Bedingungen risikobehaftet ist und daher nicht ohne vorherige Verhandlungen vergeben werden kann. Mit dieser begrüßenswerten Vereinfachung besteht daher auch im relativ strengen und formalistischen Vergaberecht vermehrt die Möglichkeit eines Austauschs zwischen Auftraggebern und Anbietern; diese Flexibilisierung sollte also durchaus einer bedarfsgerechten und qualitativen Beschaffung förderlich sein.

Änderungen zum Bestbieterprinzip

Nach zwischenzeitlichen Verschärfungen im Zuge einer kleineren Reform wurde mit dem jetzigen Reformpaket abermals das sogenannte "Bestbieterprinzip" neu geregelt. Nunmehr wurden die Fälle, in denen die Angebote vom Auftraggeber zwingend sowohl preislich als auch ihrer Qualität nach zu bewerten sind, wieder eingeschränkt. Für Auftraggeber im "klassischen" (also nicht Sektoren-)Bereich gilt das Bestbieterprinzip weiterhin insbesondere bei Bauaufträgen mit einem Auftragswert von über einer Million Euro sowie bei der Durchführung eines wettbewerblichen Dialogs oder einer Innovationspartnerschaft (wobei die Anwendung des Bestbieterprinzips auch bei Durchführung eines Verhandlungsverfahrens in aller Regel sinnvoll sein wird, wenngleich es hier nicht in allen Fällen verpflichtend ist). Im Sektorenbereich ist das Bestbieterprinzip überhaupt nur noch bei Bauaufträgen mit einem geschätzten Auftragswert von über zehn Millionen Euro und beim wettbewerblichen Dialogs sowie der Innovationspartnerschaft verpflichtend vorgesehen. Dafür wurde nunmehr das sog. "Qualitätssicherungsmodell" in das BVergG aufgenommen, das Auftraggeber unter gewissen Voraussetzungen dazu verpflichtet, bestimmte "qualitätsbezogene Aspekte" bei der Erstellung der Ausschreibungsunterlagen zu berücksichtigen (der Auftraggeber muss folglich gewisse qualitative Mindestanforderungen vorsehen).

Beschränkung und Wechsel von Subunternehmern

Neu vorgesehen wird auch die explizite Möglichkeit der Beschränkung des Einsatzes von Subunternehmern, was von vielen Seiten begrüßt wird, da man sich so eine Verbesserung bei Lohn- und Sozialdumping erhofft. Entsprechend der Rechtsprechung des EuGH ist dies aber nur in Ausnahmefällen zulässig (sofern dies durch den Ausschreibungsgegenstand sachlich gerechtfertigt und angemessen ist). Die Möglichkeit, den Einsatz von Subunternehmern bei der Ausführung sogenannter "kritischer Aufgaben" (z.B. schwieriger Installationsarbeiten) zu untersagen, besteht aber weiterhin.

Nachträgliche Vertragsänderungen

Gänzlich neu sind die Regelungen für bereits geschlossene Verträge, sohin für die Zeit nach Abschluss des Vergabeverfahrens (das "alte" BVergG 2006 hat nur Regelungen bis zur Zuschlagserteilung bzw. dem Widerruf des Vergabeverfahrens enthalten). Damit finden sich im Gesetz nun erstmals explizite Regelungen zur sehr praxisrelevanten und oft strittigen Frage, ob bzw. in welchen Grenzen Änderungen von vergebenen Verträgen (noch) zulässig sind (das Gesetz schreibt dazu im Wesentlichen die umfangreiche Rechtsprechung des EuGH zu dieser Frage nieder). Ebenfalls neu sieht das Gesetz nun eine Verpflichtung des Auftraggebers zur "unverzüglichen Beendigung" eines Vertrags vor, wenn der Auftragnehmer aufgrund der Begehung einer sog. "Katalogstraftat" (z.B. Korruption, Betrug u.Ä.) vom Vergabeverfahren auszuschließen gewesen wäre. Auch die Feststellung einer schweren Verletzung der Vergaberichtlinien in einem Vertragsverletzungsverfahren vor dem EuGH verpflichtet den Auftraggeber nunmehr zur unverzüglichen Beendigung des Vertrags.

Zusammenfassend bringt das Vergaberechtsreformgesetz eine Vielzahl von praxisrelevanten Änderungen für Ausschreibungen mit sich, die von Auftraggebern und Bietern bei neu eingeleiteten Vergabeverfahren ab sofort einzuhalten sind.


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